¿DEBEN LAS PROPINAS SER PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO?

QUE ES LA PROPINA?

Dentro de la Ley Federal del Trabajo (LFT), no se encuentra definida esta figura. Cabe aclarar, que ante la ausencia legal,  es necesario recurrir al Diccionario de Real Academia Española que define a la propina como “el agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio. Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual”.

El tratadista Mario de la Cueva define la propina como la cantidad de dinero que entregan los clientes de una negociación, independientemente del precio que pagan por las mercancías adquiridas o consumidas o por los servicios recibidos, al trabajador que personalmente les atiende y cuyo objeto es testimoniar satisfacción por el tratamiento recibido.

De la anterior definición, resulta evidente que la propina carece de la naturaleza de la contraprestación prevista por el artículo 82 de la Ley laboral, denominada salario; se trata más bien de una donación que el particular, normalmente cliente, hace a otro, normalmente trabajador, con base en una circunstancia determinada que, como dice el maestro de la Cueva, bien pudiera ser el testimoniar satisfacción por el tratamiento recibido; la propina no puede considerarse con el carácter de contraprestación derivada de un vínculo laboral, ya que su naturaleza es completamente distinta.

 BENEFICIARIOS.

Son los individuos que prestan un servicio personal subordinado a una compañía o establecimiento, cuya característica principal es atender directamente a los clientes de aquél, quienes los gratifican con una propina como agradecimiento a la atención brindada.

Algunos de estos individuos comúnmente suelen ser los cerillos que se encuentran en las tiendas comerciales, despachador de gasolina de las empresas gasolineras, trabajadores de valet parking y meseros de los restaurantes, botones de los hoteles, maleteros de los diferentes medios de transporte, etc.

PROBLEMÁTICA

En algunos casos, sobre todo en salas de banquetes y de eventos especiales, en donde la propina se incluye en la cuenta como “15% de servicio” u alguna otra modalidad, existe un acuerdo entre el patrón y los trabajadores para que el importe de la propina se entregue a los trabajadores. En este caso el patrón funge como depositario de una propina que debe entregar a los trabajadores, sin que sea un desembolso que realice el propio patrón, pero la Ley Federal del Trabajo considera que esas propinas deben formar parte de su salario base de prestaciones y de indemnización.

De lo anterior podemos vislumbrar la complejidad del tema, y la necesidad de tener el conocimiento legal necesario, pues en  las revisiones que efectúa el IMSS a los establecimientos en los que existen trabajadores que reciben propinas usualmente se pretende integrar al salario base de cotización un importe derivado del promedio de propinas que reciben los trabajadores, dando un tratamiento similar a los establecimientos en los que los clientes otorgan propinas directamente a los trabajadores, a los establecimientos en los que la propina viene incluida en el precio y es cobrada directamente por el patrón.

Las propinas que se paguen con tarjeta de crédito, consignadas en bauchers y sea el patrón quien la entrega a los trabajadores es la principal fuente de problemas, ya que el IMSS considera que deben integrarse también al salario base de cotización, en virtud de que existe base para su determinación.

CRITERIO DEL IMSS  E  INFONAVIT

Para efectos del Seguro Social e Infonavit las propinas que reciben los trabajadores directamente de los clientes no deben integrarse a su salario base de cotización, al desconocer los patrones su importe, contrario a lo que sucede con aquellas que son previamente pactadas o determinables, pero debiera pactarse un importe de aumento a sus salarios base de prestaciones e indemnización entre los trabajadores y el patrón.





FUNDAMENTO LEGAL

El salario es la contraprestación que recibe un trabajador de su patrón a cambio de la prestación de sus servicios, conforme al artículo 82 de la Ley Federal del Trabajo, las propinas no tendrían que formar parte de su salario, al provenir de una persona ajena al vínculo laboral, y cuyo otorgamiento es en atención o calidad del servicio proporcionado, pero debemos considerar lo siguiente:

La Ley Federal del Trabajo en el capítulo especial "Trabajo en Hoteles, Restaurantes, Bares y otros Establecimientos Análogos", en los artículos 346 y 347, considera a las propinas como parte del salario para efectos indemnizatorios y de prestaciones:

Artículo 346. Las propinas son parte del salario de los trabajadores a que se refiere este capitulo en los términos del artículo 147.Los patrones no podrán reservarse ni tener participación alguna en ellas. Artículo 347. Si no se determina, en calidad de propina, un porcentaje sobre las consumisiones, las partes fijarán el aumento que deba hacerse al salario de base para el pago de cualquier indemnización o prestación que corresponda a los trabajadores. El salario fijado para estos efectos será remunerador debiendo tomarse en consideración la importancia del establecimiento donde se presten los servicios.

 Deberán cumplirse cualquiera de las dos condiciones siguientes:

Que se determine el porcentaje de propina sobre el total de las consumiciones.

Que se fije el aumento que deberá hacerse al salario de los trabajadores.

Este criterio ha sido confirmado por los tribunales en la siguiente tesis aislada emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

PROPINAS. FORMAN PARTE DEL SALARIO EN EL CASO DE TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES, BARES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS ANÁLOGOS. Las propinas que reciben los trabajadores que prestan sus servicios en hoteles, casas de asistencia, restaurantes, fondas, cafés, bares y otros establecimientos análogos, forman parte de su salario, en virtud de que así se establece en el artículo 346 de la Ley Federal del Trabajo, disposición que se relaciona con el  artículo 347 del mismo ordenamiento, conforme al cual, si no se determina en calidad de propina un porcentaje de consumiciones, las partes fijarán el aumento que deba hacerse al salario base del pago de cualquier indemnización o prestación que corresponda a los trabajadores. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 7643/91. Abelardo Díaz Ríos. 28 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Héctor Landa Razo.Amparo directo 11173/90. Carlos Juárez Carlos. 20 de febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Mijangos Navarro. Secretario: Jesús G. Dávila Hernández. Octava época: Tomo VII-Mayo, pág. 258. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, número 69, pág.18, tesis por contradicción 4a./J.33/93.

Como elemento esencial para el análisis del caso que nos ocupa, es de subrayar que la Legislación del Seguro Social establece que para que los conceptos mencionados se excluyan como integrantes del salario base de cotización, tales conceptos deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón, situación que en los casos de las propinas entregadas al personal que labora en hoteles, restaurantes y bares, no siempre ocurre.

Al efecto es tener en cuenta que el propio Tribunal Federal de Justicia fiscal y Administrativa, (TFJFA) ha establecido diversos criterios sobre el tema de las propinas, su naturaleza tributaria y sus alcances.

Un primer elemento a tener en cuenta sobre el particular es la relación que el referido tribunal ha establecido entre “salarios base de cotización” y “propinas”. Al respecto, el TFJFA ha señalado que cualquier suma de dinero que el trabajador reciba de parte de un tercero, que no sea su patrón, como es el caso de las propinas que eventualmente dejan los clientes a los meseros, no puede ni debe ser considerada como parte del salario base de cotización.

En la misma dirección, dicha instancia judicial ha expresado acerca del salario base de cotización que es aquel que se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentos, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que el patrón entregue al trabajador, por su trabajo, diferentes del salario propiamente dicho, sin que se deban incluir las propinas.

En efecto la siguiente tesis sustentada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tiene exacta aplicación al caso que nos ocupa:

V-TASR-XII-I-2432 LEY DEL SEGURO SOCIAL

Sala: Sala Regional Hidalgo-México (Tlalnepantla)

Tipo: Tesis Aislada

Propinas. No forman parte del salario base de cotización. El artículo 5-A, fracción XVIII de la Ley del Seguro Social, establece que para los efectos de ese ordenamiento, se entiende por salarios o salario la retribución que la Ley Federal del Trabajo define como tal; sin embargo, resulta de suma importancia destacar que en esa misma fracción el Legislador realizó una distinción, estableciendo que para efectos del ordenamiento en cita, el salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentos, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo; con excepción de los conceptos previstos por el numeral 27 de la propia Ley. Por lo anterior, resulta procedente concluir que cualquier suma de dinero que el trabajador reciba de parte de un tercero, que no sea su patrón, como es el caso de las propinas que eventualmente dejan los clientes a los meseros, no puede ser considerada como parte del salario base de cotización. En este contexto, si bien es cierto que el artículo 30 fracción II de la Ley del Seguro Social dispone, a efecto de determinar el salario base de cotización, que cuando por la naturaleza del trabajo, el salario se integre con elementos variables que no puedan ser previamente conocidos, se sumarán los ingresos totales percibidos durante los dos meses inmediatos anteriores y se dividirán entre el número de días de salario devengado en ese periodo; también lo es que esos elementos variables que no puedan ser previamente conocidos, deberán corresponder a los conceptos que integran el salario base de cotización, previstos por el artículo 5-A, fracción XVIII, de ese mismo ordenamiento, esto es, los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentos, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que el patrón entregue al trabajador, por su trabajo, diferentes del salario propiamente dicho, sin que se deban incluir las propinas     .

Juicio Contencioso Administrativo 13246/05-11-01 1. Resuelto por l a Primera Sala Regional Hidalgo México del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 14 de septiembre de 2006, por unanimidad de votos. Magistrada Instructora: María Sofía Sepúlveda Carmona. Secretario: Licenciado Andrés Rossell Martínez. [TA]; 6a. Época; 4a. Sala; S.J.F.; Quinta Parte, XXXVI. Página 93                    .

CONCLUSIÓN

Considero que en el caso de las propinas que se incluyen en el precio y que posteriormente se entregan a los trabajadores si se deben integrar al salario, como una percepción de tipo variable, considerando el promedio del importe de las propinas entregadas a laos trabajadores en el bimestre anterior.

En el caso de los demás trabajadores, que reciben propinas directamente de los clientes, sin que el patrón tenga que entregárselos directamente, no deben integrarse a su salario base de cotización, al desconocer los patrones su importe, contrario a lo que sucede con aquellas que son previamente pactadas o determinables, pero debiera pactarse un importe de aumento a sus salarios base de prestaciones e indemnización entre los trabajadores y el patrón, conforme lo prevé la propia Ley Federal del Trabajo. En este caso el salario integrado del trabajador incluye un porcentaje fijo por propinas que además permitirá a los trabajadores obtener un cobro de incapacidades ante el IMSS, cuando se tenga un riesgo de trabajo, una enfermedad general o maternidad, más acorde con sus percepciones cotidianas.

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